出国留学政策的批判性法律思考

出国留学政策既可能推动，也可能阻碍出国留学事业的发展。如何界定“推动”抑或“阻碍”，需要对其进行批判性的法律思考。

(一)出国留学政策的法学基础非常薄弱

一系列与出国留学有关的法律问题都需要认真研究和思考。出国留学权与出国权、出国受教育权是什么关系?受教育权是否包括出国受教育权?出国留学法律体系与教育法律体系、涉外教育法律体系是什么关系?如何对1986年国家公派、单位公派和自费留学人员的定义进行修订?出国留学工作要把“维护广大出国留学人员权益放在第一位”，什么是“出国留学人员的权益”?

“第一位”在法律上如何界定?如果出国留学人员权利受到侵犯，如何进行救济?现有的救济渠道充分吗?国内救济穷尽时，出国留学人员可以寻求国际救济吗?出国留学人员作为中国的海外侨民在国外对中国应该承担什么义务，回国工作或者服务是其义务吗?国家吸引出国留学人员回国的特殊政策的法律性质是出国留学人员回国后可以享受的特权吗，如果不是，是什么，是否构成对非出国留学人员的法律歧视?等等。缺少深厚法学基础理论支持的出国留学工作法律文件，会先天不足，存在一系列法律体系、法律制度、法律技术等方面的问题。

(二)出国留学工作法律文件层次低和较混乱

“层次低”主要表现为出国留学工作的全国性法律、国务院行政法规和部门规章很少甚至没有，大量的出国留学工作法律文件是部门政策。“较混乱”是指教育部、人事部等18个中央政府部门可以各自出台有关出国留学工作的政策，而且部门政策名称繁杂，出国留学人员甚至政府官员都很难从政策的名称上辨明各种出国留学工作法律文件的层级和关系。教育部颁布的出国留学工作法律文件有几百个，只有《自费出国留学中介服务管理规定》及其《实施细则(试行)》以教育部令的部门规章形式发布，L}nJ其他均是以“意见”、“实施意见”、“若干意见”、“指导意见”、“计划”、“报告”、“简章”、“通知”、“方案”、“实施方案”、“实施办法”、“管理办法”、“管理细则”、“若干规定”和“补充规定”等近20种部门政策的形式存在。出国留学工作法律文件层次低和较混乱，容易引起各文件间的法律冲突，进而出现执行不力的情况。

(三)出国留学工作法律文件不公开

如上所述，出国留学工作的法律依据主要不是全国性法律、国务院行政法规和部门规章，而是部门政策。但是政府部门没有设立专门的渠道例如官方网站、公告和对外开放档案室，系统、全面地向社会公开各个出国留学工作法律文件的全文。在主管出国留学工作的教育部国际合作与交流司官方网站，“教育外事法规”栏目部门列出了15部政策法规，其中包括《教育部、公安部、外交部关于在校学生短期出国持用因私护照有关事项的通知》等5个教育部政策性文件，但是除上述《通知》和《自费出国留学中介服务管理规定》及其《实施细则(试行)》外，其他出国留学的政策性文件几乎均未列人。其他部门的官方网站，虽然有关于出国留学人员工作法律文件的栏目，但是只收录了很少一部分。例如，人力资源与社会保障部官方网站，“最新文件”、“公告公示”栏目没有一部出国留学工作法律文件，
“政府信息公开一留学回国人员”栏目也只收录了5个出国留学工作法律文件。另外，每年国家投人资金对出国留学项目立项研究，并有若干出国留学方面的科研课题结项。但是，已经结项的科研课题报告并不公开，公众包括出国留学工作法律文件研究人员无法查阅。这直接影响出国留学科研成果的转化及其效益的发挥。

出国留学人员和出国留学政策研究人员为了获取出国留学工作法律文件信息，只能通过搜索引擎或者一些留学工作文件汇编进行查找，查找的结果很有可能不全面和不客观。由于不能获取系统和客观的出国留学工作法律文件，出国留学人员就很难获知和维护自己的权益，也不利于出国留学工作法律文件的实施。不公开的出国留学工作法律文件和科研报告使出国留学工作处于不透明的状态。

(四)缺少健全的监督检查出国留学政策实施机制

中央各部门发布的“意见”、“通知”等需要各地方政府、有关单位的贯彻和落实，如果各地方政府、有关单位贯彻和落实国家出国留学工作法律文件时实施的措施，与国家出国留学工作法律文件的内容不一致，或者各地方政府、有关单位不认真贯彻和落实国家出国留学工作法律文件，国家出国留学工作法律文件的统一和尊严就会受到威胁，出国留学人员的权利就会受到侵害。例如，教育部2007年《关于进一步加强引进海外优秀留学人才工作的若干意见》，提出“建立海外留学人才回国工作快速通道，切实解决海外优秀留学人才回国创业的后顾之忧”。各地方政府、有关单位对“回国工作快速通道”，“回国创业的后顾之忧”理解不同，具体落实措施会差异很大。由于体制内利益集团对体制外海归人才的排异，以及对于特事特办等新型办事程序的反感，一些地区和单位设置官僚障碍，不贯彻落实或者不认真贯彻落实国家吸引政策的情况并不少见。

(五)缺少通畅的出国留学人员权利救济渠道

教育部将“侵权须赔偿”列为依法治教的要求之一，但是，出国留学人员没有一个通畅的权利救济渠道。如果某一出国留学人员认为当地政府或者所在单位的出国留学工作具体措施，与中央政府某部门的出国留学工作法律文件例如教育部2007年《关于进一步加强引进海外优秀留学人才工作的若干意见》相抵触，侵犯了其权益，根据中国现行制度，他不能要求相关部门宣布当地政府或者所在单位的具体措施无效。1990年《行政诉讼法》第11条和1999年《行政复议法》第6条规定，有关人员只能就政府部门的具体行政行为提起行政诉讼或者行政复议。出国留学人员权利侵权者往往是其所在单位，其做出的决定是内部行为，不属于具体行政行为。因而，出国留学人员权利被侵犯者既无法申请宣布做出侵权决定所依据的法律文件无效，也不能对所在单位的侵权决定提起行政诉讼或者行政复议。

(六)出国留学政策的制度性、技术性内容和法律语言的使用有待充实

没有制度建设和技术操作方面内容的法律文件会流于泛泛的宏观指导，出国留学工作法律文件因为其制度和技术性内容不足以使其成为政策性指导文件，而不是可以依据的操作性实施文件，严重影响了其实施效果。国家公派出国留学制度是出国留学制度中相对比较完善的，但是，公派出国留学人员效益评枯办法没有建立起来。没有效益评枯的数据，对国家公派出国留学制度的改革，就失去了重要的定量分析基础，致使效益评枯与派遣出国联动机制无法运作。单位公派出国留学是公派出国留学的重要组成部分，不适宜完全交由市场调节，国家予以指导是必要的。然而，目前没有一个全国性的单位公派出国留学制度，而是由各地区、各部门、各单位自行制定单位公派出国留学措施。由于缺少全国性制度的指导，各单位公派出国留学措施的有效性及其与国家出国留学政策的一致性始终是一个问题。

出国留学工作法律文件技术性不强，直接影响实务部门对其的贯彻和落实。教育部强调要“扩大(国家公派)出国留学的总体规模”。但是，相关法律文件中没有扩大国家公派出国留学的总体规模与国家财政收人增长、国家财政支出之间互动关系的技术性设计。按照中共十七大报告的精神，出国留学工作应该着力解决制约出国留学工作发展的突出矛盾和问题，着力解决留学人员最关心、最直接、最现实的利益问题。但是，缺乏关于“突出矛盾和问题”、“最关心、最直接、最现实的利益问题”的技术胜阐述。

在评定回国人员，特别是人文社会科学领域的回国人员的职称时，如何认定其在国外发表的论文、著作?如果职称评定委员会的成员没有相关经历，对其在国外发表论文、著作的评定就存在多种可能性。现实生活中，存在国际有说服力学术出版社出版的外文专著，在国内某些单位和地区，例如中国矿业大学(北京)、广东省人事厅等，抵不上一篇本学科核心期刊中文论文，以及国外企业、高等院校工作经历不能计人国内工龄的现象。出国留学工作法律文件经常使用不应该使用的政治和宣传语言，例如“关心”“热情”“艰苦创业、振兴中华”，会冲淡了文件的法律含义，不适当地扩大执行人员的自由裁量权。

(七)没有充分发挥市场在规范出国留学工作中的作用

2007年《国家公派出国留学研究生管理规定(试行)》第3(3)条规定，“教育部留学服务中心、教育部出国留学人员上海集训部、广州留学人员服务管理中心等部门(以下简称留学服务机构)负责为公派研究生出国留学办理签证、购买出国机票等提供服务。”包揽包办无疑是计划体制下的思路。但是，办理签证和购买机票等行为由公派研究生自行办理不仅可以提高其独立办事能力，而且可以通过市场机制使该行为的效益最大化。

自费留学中介机构存在着收费过高、服务不够专业、诚信缺失等问题，专业水准有待提高。某官员提出，“在全国范围内建立由各级政府教育主管部门出资支持的公立留学中介机构团队，在严格规范其留学中介行为的基础上，分阶段实现整体平移留学中介费用的目标。”然而，自费留学中介机构作为市场主体，应该通过市场手段而不是政府手段调整其不规范的行为。

“国家建设高水平大学公派研究生项目”是从国家重点建设的高水平大学中选拔一流学生，派往国外一流院校、专业，师从一流导师。如何甄别和遴选一流学生，国家重点建设的高水平大学的学生一定就是一流学生，而二流、三流大学就没有一流学生?如果只从国家重点建设的高水平大学选拔学生，就会出现该大学学生出国留学基础越来越好，其他大学学生出国留学基础越来越差的情况，这不是公平教育，不完全符合“建设人力资源强国”的公派出国留学工作的总体思路。